AUDIENCIA
PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCION CATORCE
ROLLO 745/2003 S
MAYOR
CUANTIA 186/1999
JUZGADO 1ª INSTANCIA Nº 5 BARCELONA
A
LA SALA
Dª
MAGDALENA JULIBERT AMARGOS, Procuradora
de los Tribunales y de Dª ISABEL FERRAGUT PALLACH, según representación que
consta acreditada en autos, ante la Sala comparezco y como mejor proceda en
derecho, DIGO:
Que como consecuencia del escrito de mi poderdante
preparando Recurso extraordinario por infracción procesal y, al mismo tiempo,
Recurso de Casación, esta Sala, por Resolución de 28-6-04, acordó tenerlos
por preparados en tiempo y forma. Así pues, y de conformidad con lo dispuesto
en los arts. 471 y 481 de la LEC, y dentro del plazo legal para ello, vengo a
formular el presente escrito de INTERPOSICION DEL RECURSO EXTRAORDINARIO POR
INFRACCION PROCESAL y, a su vez, escrito de INTERPOSICION DEL RECURSO DE
CASACION, de conformidad con lo establecido en la Disposición Final
Decimosexta, regla 3ª, de la LEC, con expresión de los motivos en que se
ampara y cita de las normas del ordenamiento jurídico y jurisprudencial que se
consideran infringidas.
A
N T E C E D E N T E S :
PRIMERO.-
Por escrito de 25 de Enero de 1999 se interpuso demanda por esta representación
contra D. Enrique Rubio García, D. Benjamín Guix Melcior e Instituto Dexeus
S.A., siendo admitida a trámite por Providencia de 13 de Abril de 1999 por el
Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Barcelona. Previos los trámites legales
pertinentes, cuatro años más tarde, el 23 de mayo de 2003, se dictó Sentencia
por la que se desestimaba la demanda interpuesta, absolviendo, en consecuencia,
a los demandados de todos los pedimentos contenidos en el escrito de demanda,
sin expresa condena en costas. Contra dicha Sentencia se interpuso Recurso de
Apelación por esta representación, solicitando, de conformidad con lo
dispuesto en los arts. 460 y 464.1 LEC, el recibimiento a prueba en segunda
instancia.
SEGUNDO.-
Ya en segunda instancia, por Auto de 7 de Noviembre de 2003, la Audiencia
Provincial de Barcelona, Sección Catorce, denegó el recibimiento a prueba
solicitado por esta parte. Dicho Auto fue recurrido en reposición por escrito
de 24 de Noviembre de 2003, recurso que fue desestimado por Auto de 16 de
Diciembre de 2003. Finalmente, la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14ª,
dicta Sentencia el 9 de Junio de 2004, notificada a esta representación el 17
de Junio de 2004, por la que se desestima el Recurso de Apelación, confirmando
la Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia, sin hacer expresa condena en costas.
MOTIVOS
DE PROCEDENCIA DEL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCION PROCESAL
-I-
Se ha dado cumplimiento a lo establecido en el art. 469.2 LEC,
denunciando oportunamente, tanto en primera como en segunda instancia,
las vulneraciones del art. 24 de la Constitución.
-II-
Ha sido oportunamente preparado de conformidad con lo prevenido en el
art. 470 de la LEC.
-III-
La Sentencia cuya revocación se pretende es susceptible de recurso
extraordinario por infracción procesal, de conformidad con lo dispuesto en el
art. 469 en relación con la Disposición Final 16ª.1 de la LEC.
-IV-
Es competente para conocer del presente recurso la Sala de lo Civil del
Tribunal Supremo.
-V-
La recurrente está legitimada para la interposición, al haber sido
parte en el procedimiento a que se contrae la Sentencia cuya revocación se
pretende.
MOTIVOS
DE INFRACCION PROCESAL:
MOTIVO
PRIMERO:
Infracción por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin
indefensión, en relación con el derecho a un proceso con todas las garantías
(art. 24, apartados 1º y 2º de la Constitución)
En la Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Barcelona de 23 de
mayo de 2003, en el Fundamento Jurídico Sexto, se hace un estudio pormenorizado
de “diversos informes y valoraciones médicas, varios de los cuales
proceden de las actuaciones penales anteriores seguidas ante el Juzgado de
Instrucción nº 8 de esta ciudad, diligencias previas nº 2341/90, que deben
ser resaltadas en atención a la naturaleza de las cuestiones controvertidas en
la litis y que resultan por ello de especial relevancia decisoria para la
resolución de las mismas”. Muchos de tales informes y valoraciones: la
del Dr. Mirosa -apartado b)-; la
del Dr. Vila -apartado d)-; la del
Dr. Rodríguez -apartado g)-; la
del Dr. Millán -apartado h)-; la
del Dr. Samblas -apartado i)-; la
del Dr. Sancho -apartado j)-; la
del Dr. Barcia -apartado k)-; la
del Dr. Moragas -apartado l)-; la
del Dr. Gastón -apartado m)-, fueron de especialistas que dictaminaron en el
procedimiento penal, a instancia de la parte querellada, y lo que es más
grave, no
han ratificado en esta sede civil sus dictámenes ni los mismos han podido ser
sometidos al principio de contradicción.
La Sentencia de la Audiencia Provincial, Sección 14ª, de fecha 9 de
Junio de 2004, desestima el Motivo Primero del Recurso de Apelación,
coincidente con el presente, porque considera “perfectamente razonable que
además de los dictámenes médicos o pruebas periciales que se han practicado
en el presente juicio civil se hayan valorado, también, siquiera como prueba
documental, los informes médicos que obran en el testimonio de las diligencias
penales, en las cuales, por otra parte, ejercía la hoy apelante la acusación
particular por lo que tuvo o pudo tener intervención en las mismas aunque en su
mayoría fuesen aportadas o propuestas por los querellados” (página 8,
Fundamento de Derecho Tercero).
No podemos estar de acuerdo en considerar tales dictámenes como prueba
documental, porque en realidad no es así: Son informes periciales que fueron
emitidos en el proceso penal, aportados unilateralmente por la parte querellada,
y si consideramos que el proceso civil debe respetar su propia autonomía
respecto del penal, no puede admitirse que, dado de que la acusación particular
“tuvo o pudo tener intervención en las mismas”, tales informes puedan
“colarse” en este proceso civil como prueba documental cuando
constituyen una clara prueba pericial, que no ha sido introducida en este
proceso civil con las garantías y exigencias que establece la normativa
procesal para asegurar los más elementales derechos de las partes en el
proceso.
Es decir; tales dictámenes han sido reproducidos en el presente proceso
sin que ninguna de las partes haya intentado siquiera su ratificación en el
mismo, para que éstas pudieran intervenir, con igualdad de armas y ejercitando
la contradicción. Tales dictámenes han sido mera y literalmente reproducidos
en las Sentencias sin intervención alguna de esta defensa y por tanto, sin
respetarse sus derechos a la tutela judicial efectiva sin indefensión, a la
audiencia, intervención, contradicción y defensa, que son los presupuestos del
derecho a un proceso con todas las garantías, que garantiza el art. 24.1 y 24.2
CE. Por consiguiente, los mismos no pueden ser tenidos en consideración y no
deben surtir efecto alguno (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de
29 de Noviembre de 2002, nº 1152/2002).
En definitiva: Tales dictámenes han sido introducidos en el proceso
civil y recogidos en las Sentencias aquí impugnadas, sin las debidas
garantías de imparcialidad y contradicción (téngase en cuenta de que
son informes introducidos en el procedimiento penal a instancia de la parte
querellada), y además con las vulneraciones de derechos fundamentales
manifestadas en el párrafo antecedente. Por ello y por aplicación de lo
dispuesto en el art. 11.1, inciso 2º de la LOPJ (“No surtirán efecto las
pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o
libertades fundamentales”), en relación con los arts. 229.2 y 238.3 de la
meritada Ley, los mismos no pueden ser tenidos en cuenta a efectos probatorios.
Es obvio, además, de que tales dictámenes han influido en la
desestimación de la demanda por cuanto todos ellos justifican y consideran
correcta la actuación profesional de los aquí demandados. No debe olvidarse
que los mismos fueron introducidos por la querellada y, lógicamente, la parte
acusada no introduciría en un proceso penal, dictámenes que le fueran
adversos. La Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia los equipara a los emitidos
en sede civil y la de la Audiencia implícitamente también, al aceptar los
fundamentos jurídicos de la Sentencia apelada y al darlos como válidos y ser
considerados como prueba documental, como antes se ha reseñado.
MOTIVO
SEGUNDO:
Infracción
por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión en
relación con el derecho a un proceso con todas las garantías y el derecho a
disponer de los medios de prueba pertinentes para la defensa (art. 24, apartados
1º y 2º de la CE).
Esta parte, por escrito de 21 de mayo de 2002, manifestó al Juzgado de 1ª
Instancia lo siguiente:
“Que por medio del presente escrito y vistas las manifestaciones
efectuadas por la médico forense Dra. Moretó, de que su especialidad es la
estomatología y dado, por otro lado, de que esta parte había solicitado una prueba
pericial psiquiátrica, admitida por Auto de 31 de Julio de 2000, cuya parte
dispositiva decía textualmente “Se admite y declara pertinente la prueba
pericial propuesta por esta parte, que se practicará por un perito, Licenciado
en Medicina, Especialista en Psiquiatría...”, interesa al
derecho de esta defensa que, amén de impugnar el dictamen efectuado por una
Dra. cuya especialidad no es la Psiquiatría, se vuelva requerir a tal fin al
Colegio de Médicos para que remita una nueva lista de Licenciados en Medicina,
Especialistas en Psiquiatría, como ya se hizo en su día- véase Acta de 22 de
Noviembre de 2000-, para la práctica de dicha prueba, por cuanto el que mi
mandante disponga de los beneficios de justicia gratuita ello no debe implicar
una merma en sus derechos y en su defensa, ni que ésta deba conformarse con que
dicha prueba sea realizada por una Licenciada en Medicina con la especialidad de
estomatología”
Ante dicho escrito, la respuesta del Juzgado fue la siguiente: “Dada
cuenta; Por presentado el anterior escrito por la parte actora, únase al ramo
separado de prueba de su razón. Se tienen por hechas sus manifestaciones y, en
su caso, si a ello hubiera lugar, en su momento se acordará” (Providencia
de 24 de Mayo de 2002).
Asimismo, esta parte, en su escrito de conclusiones de 19 de Febrero de
2003, manifestó al respecto siguiente:
“Con respecto a lo manifestado por la Dra. Moretó, únicamente reseñar
de que, según sus propias manifestaciones, su especialidad es la estomatología
y no responde, por tanto, a las exigencias de la prueba solicitada por esta
parte consistente en una prueba pericial psiquiátrica, admitida por Auto de 31
de Julio de 2000. Amén de insistir nuevamente aquí en lo manifestado en
nuestro escrito de 21 de Mayo de 2002, consideramos que el hecho de que mi
mandante tenga concedidos los beneficios de justicia gratuita, ello no puede
representar merma alguna en su derecho de defensa y si previamente se había
acordado judicialmente la práctica de la prueba pericial psiquiátrica a
realizar por un perito, Licenciado en Medicina, con Especialidad de Psiquiatría
(Auto de 31 de Julio de 2000), entendemos que debe mantenerse tal criterio,
siendo indiferente el hecho de que ésta tenga concedida la justicia gratuita, y
no por ello tenga que conformarse con que tal Dictamen sea realizado por una
Especialista en Estomatología.”
Pues bien; ante ello, la respuesta del Juzgador no solamente es la de no
efectuar ningún pronunciamiento definitivo sobre la cuestión y de no dar una
respuesta clara y sin ambigüedades a lo peticionado por esta parte en el
escrito de 21 de Mayo de 2002, como se exige en el art. 11.3 LOPJ, sino que, sin
hacer mención alguna ni tener en cuenta para nada lo dicho por esta defensa
sobre semejante cuestión, considera y equipara el dictamen de dicha médico al
de los otros peritos que, con la especialidad adecuada, han depuesto en el
juicio.
Es decir: la otra parte no ha visto inconveniente alguno en que las
pruebas periciales solicitadas por ella, con los especialistas adecuados, fueran
practicadas con las debidas garantías. Por el contrario, esta parte, con
respecto a la única prueba pericial que solicitó, la pericial psiquiátrica,
por el mero hecho de disponer de justicia gratuita, ha tenido que ver como, la
prueba pericial inicialmente acordada por el Juzgado de que se hiciera por un
Especialista en Psiquiatría (Auto de 31 de Julio de 2000), fuera finalmente
efectuada por una Especialista en Estomatología, con lo que estamos ante una
clara merma del principio de igualdad de armas procesal.
Dicho de otro modo: lo establecido en el art. 6.6 de la Ley 1/1996, de
Asistencia Jurídica Gratuita, no puede representar una desventaja o
inferioridad de la parte beneficiaria de la misma con respecto de la
contraparte, ni mucho menos que tal prueba no sea realizada en las condiciones
como judicialmente se estableció -por un Especialista en Psiquiatría-, por
cuanto dicho Especialista es el que hubiera realizado tal prueba pericial de no
haber tener concedido mi representada dicho beneficio. Luego,
el tener concedido tal beneficio de justicia gratuita no puede conllevar menores
garantías. Chocaría frontalmente con el principio de igualdad de armas (la
otra parte si ha podido disponer de los Especialistas oportunos), junto con el
derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE.
Pero es que ante la protesta de esta parte hecha al Juzgado en este
sentido, éste se limita a dar una respuesta lacónica y ambigua, “Se
tienen por hechas sus manifestaciones y, en su caso, si a ello hubiera lugar, en
su momento se acordará” (Providencia de 24 de Mayo de 2002). Esta fórmula
judicial de no negar ni afirmar lo peticionado por la parte, ha sido duramente
criticada por la jurisprudencia de este Tribunal Supremo, toda vez que
sumerge a la parte en una absoluta indefensión, por cuanto no se le dice
definitivamente que no, pero tampoco que sí, lo que entraña un grado de
indefensión al provocar perplejidad en la parte, que no sabe, de este modo, cuál
es la conducta procesal que debe seguir y, desde luego, contradice el sentido
categórico que deben tener las resoluciones judiciales (STS, Sala 1ª,
de 18 de Mayo de 1993).
Solicitado en el recurso de apelación, al amparo de lo dispuesto en el
art. 460.2 LEC, que se recibiera el pleito a prueba en segunda instancia para la
práctica, junto con otra prueba, de la expuesta en este Motivo, la Audiencia
Provincial declara no haber lugar a dicho recibimiento del pleito a prueba por
Auto de 7 de Noviembre de 2003. Interpuesto recurso de reposición por esta
parte por escrito de 24 de Noviembre de 2003, el mismo es desestimado por Auto
de 16 de Diciembre de 2003. Asimismo, y en contestación a la Alegación Tercera
del recurso de apelación (coincidente con el presente motivo), la Sentencia de
9 de Junio de 2004 remite a lo dicho en los Autos anteriormente referidos.
Pues bien; ante tal argumentación expuesta en los Autos anteriormente
citados, a la que se remite la Sentencia, esta parte entiende que fue el Juzgado
de 1ª Instancia quien acordó en su día que la prueba pericial psiquiátrica
solicitada por esta parte, fuera efectuada por un Especialista en
Psiquiatría (Auto de 31 de Julio de 2000). Posteriormente, es cierto
que esta parte solicitó que la misma fuera hecha de conformidad con lo
dispuesto en la Ley 1/1996, habida cuenta de que mi mandante pleitea con los
beneficios de la justicia gratuita. Pero ello no puede significar, de ningún
modo, y tal como dijimos en el recurso de apelación, que el hecho de que
mi mandante tenga concedidos los beneficios de justicia gratuita, ello no puede
representar merma alguna en su derecho de defensa.
Efectivamente, la Providencia del f. 427 no fue recurrida por esta parte,
pero en el bien entendido de que el médico forense que debía realizar la
prueba sería, tal y como se acordó por Auto de 31 de Julio de 2000, un
Especialista en Psiquiatría. Y no fue hasta la declaración del médico
forense, cuando esta parte tuvo, por primera vez, conocimiento de que dicho médico
no tenía la especialidad pertinente para la pericial que debía emitir
(dada además la complejidad del asunto debatido) y, sobre todo, que no se
ajustaba a lo decidido, por decisión firme e irrevocable, de que dicha prueba
fuera realizada por un Especialista en Psiquiatría (Auto de 31 de Julio de
2000) y, desde entonces, lo ha puesto de manifiesto y ha formulado la pertinente
protesta en reiteradas ocasiones.
Como se ha dicho, el que
dicha prueba fuera realizada por un médico forense porque mi representada goza
de los beneficios de justicia gratuita, no debe significar merma alguna de sus
derechos de defensa y, por consiguiente, tal derecho exigía y exige que la
misma sea realizada, en compaginación con lo acordado por el tan citado Auto de
31 de Julio de 2000, por un médico Especialista en Psiquiatría. Lo
contrario supone una violación del derecho a un proceso con todas las garantías
y al de igualdad de armas procesal, por cuanto la otra parte, que no posee los
beneficios de justicia gratuita, sí ha podido contar, en sus respectivas
periciales, con los Especialistas adecuados en las materias que debían deponer.
Entonces, si un médico forense puede realizar cualquier prueba pericial, ¿por
qué se les concede a las demás partes el perito especialista en la materia que
solicitaban y no se les dice que deben conformarse con un médico forense
-aunque no sea de la especialidad pretendida-?; ¿quizás porque no
tienen el beneficio de justicia gratuita?. ¿No resulta todo ello contrario al
art. 14 de la Constitución y a la prohibición de toda discriminación basada
en circunstancias y condiciones económicas?
La influencia de todo ello en el proceso es clara: La no realización de
la prueba pericial propuesta por esta parte por el Especialista pertinente, ha
vedado a esta defensa de la posibilidad de obtener una prueba pericial por un
Psiquiatra, que era el profesional adecuado para tal menester, sin que la
realización de la misma por un profesional sin la especialidad precisa (y dado
de que el asunto presentaba una complejidad que requería de dicha capacitación),
pueda satisfacer las pretensiones de esta parte, de obtener una respuesta a las
cuestiones sometidas a la pericia por el profesional adecuado, por su titulación
y capacidad. Obviamente, el hecho de que ello no haya sido así, repercute en la
calidad y fiabilidad del informe emitido y, por consiguiente, en las
conclusiones que se extraen a raíz del mismo y que han determinado la
desestimación de la demanda, dada la relevancia que tiene dicho informe en la
decisión tomada (véase folio 15 de la Sentencia de la Audiencia Provincial).
Por consiguiente, solicitamos que se declare la nulidad de dicha
prueba tal como ha sido practicada por el Juzgado por contravenir los derechos
fundamentales indicados en la presente Alegación [art. 11.1, inciso 2º LOPJ],
y que se practique nueva prueba pericial tal como fue acordada en Auto de 31 de
Julio de 2000.
MOTIVO
TERCERO:
Infracción por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin
indefensión en relación con el derecho a un proceso con todas las garantías y
el derecho a disponer de los medios de prueba pertinentes para la defensa (art.
24, apartados 1º y 2º de la CE).
Esta parte, por escrito de 25 de Julio de 2002, aportó a los autos copia
de la película “Mi hijo Arturo”, basado en el caso del hijo de mi mandante,
producida por la cadena de televisiones autonómicas de España (FORTA) y que
había sido acabada de realizar el 21/11/01, dirigida por el director Pedro
Costa, director de numerosas películas y series de TV basadas en hechos reales,
una vez realizado un estudio exhaustivo del asunto. Por Providencia de 29 de
Julio de 2002, se dio traslado del mismo a la parte contraria, para que
manifestara su parecer. Por Providencia de 10 de Septiembre de 2002, se dio
igualmente traslado a esta parte de conformidad con lo dispuesto en el art. 510
LEC.
Por escrito de 19 de Septiembre de 2002, esta parte evacuó el trámite
conferido alegando que con carácter previo a su admisión o rechazo, debía
visionarse la película por cuanto, en caso contrario, se correría el riesgo de
pronunciarse sobre un medio de prueba, desconociéndose el contenido del mismo,
lo cual pugnaría con el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión,
en relación con el derecho a disponer de los medios de prueba pertinentes para
la defensa, del art. 24 CE. Por providencia de 15 de Octubre de 2002, se acordó
la impertinencia del documento “al no contribuir al esclarecimiento de los
hechos, aceptando plenamente las alegaciones en ese sentido realizadas por los
demandados”.
Por escrito de 23 de Octubre de 2002, esta parte interpuso RECURSO DE
REPOSICION contra dicha Providencia por cuanto la misma se considera que vulnera
el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a disponer de los medios
de prueba pertinentes para la defensa, toda vez que mal puede decirse que no
contribuye al esclarecimiento de los hechos cuando ni siquiera se ha procedido
al visionado de la cinta de vídeo, pese a que esta parte manifiesta que dicha
cinta está basada en lo que le sucedió a Arturo con motivo de la intervención
que fue realizada por los demandados, en base a la documentación recogida por
el prestigioso director de cine Pedro Costa, después de haberse entrevistado
con numerosos testigos y personas de todo tipo que tuvieron relación con los
hechos. A tal efecto, esta parte solicitaba en dicho recurso que, en caso de
considerarse conveniente, se tomase declaración como testigo a dicho director a
fin de que éste corroborase lo afirmado en ese escrito. Mediante Auto de 18 de
Noviembre de 2002, se desestima dicho recurso, por considerarse nuevamente que
dicho Documento pudiera contribuir al esclarecimiento de los hechos
controvertidos.
A todo ello debe indicarse, en primer lugar, que el Documento (la cinta
de vídeo realizada para la FORTA) tiene fecha de 21/11/01 y, por tanto, no pudo
presentarse por esta parte ni con la demanda ni tampoco en período de proposición
de pruebas y, por consiguiente, entendemos que estamos ante un supuesto de los
contemplados en el art. 506 LEC 1881. En segundo lugar, y tal como hemos
reiterado en los sucesivos escritos, mal puede afirmarse de que dicho Documento
no puede contribuir al esclarecimiento de los hechos cuando ni siquiera ha sido
visionado por el Juzgado, denegando de entrada, sin examen del mismo, su
incorporación a los autos. Como dijimos en nuestro escrito de 23-10-2002, el
director Pedro Costa realizó semejante película después de haber entrevistado
a numerosos testigos y personas de todo tipo que tuvieron relación con los
hechos, proponiéndose inclusive la declaración como testigo del mencionado
director a tal fin, petición que ni siquiera es tenida en cuenta por el Juzgado
en su Auto de 18-11-2002.
Solicitado en el recurso de apelación, al amparo de lo dispuesto en el
art. 460.2 LEC, que se recibiera el pleito a prueba en segunda instancia para la
admisión de dicha prueba, la Audiencia Provincial declara no haber lugar a
dicho recibimiento del pleito a prueba por Auto de 7 de Noviembre de 2003.
Interpuesto recurso de reposición por esta parte por escrito de 24 de Noviembre
de 2003, el mismo es desestimado por Auto de 16 de Diciembre de 2003. Asimismo,
y en contestación a la Alegación Cuarta del recurso de apelación (coincidente
con el presente motivo), la Sentencia de 9 de Junio de 2004 remite a lo dicho en
los Autos anteriormente referidos.
No podemos estar de acuerdo con lo dicho en el Auto de 7 de Noviembre de
la Audiencia Provincial para la denegar la admisión de dicha prueba: “Tampoco
puede admitirse la unión de la cinta de vídeo que propone la parte actora, con
independencia de su contenido, que nada puede añadir al proceso”. Como
decíamos en nuestro escrito de 24-11-2003, ¿cómo se puede afirmar que, con
independencia de su contenido, nada puede añadir al proceso?
Si se
prescinde de su contenido, ¿cómo puede hacerse la afirmación de que nada
puede añadir al proceso? Consideramos que ello vulnera el derecho a disponer de
los medios de prueba pertinentes para la defensa, por cuanto antes de rechazar
tal medio probatorio, debería observarse su contenido y, a partir de ahí,
efectuar la decisión oportuna.
Por otra parte, resulta cuanto menos curiosa la argumentación empleada
por la Audiencia, en el Auto de 16 de Diciembre de 2003, para desestimar el
recurso de reposición al respecto de la admisión de dicho medio de prueba.
Afirma lo siguiente: “respecto
de la cinta de vídeo se remite la Sala al propio auto recurrido en el cual se
explican las razones por las que las
declaraciones de las partes, testigos o técnicos que deponen o hablan fuera del
proceso judicial, por no hallarse sometidos al principio de contradicción, no
pueden gozar de valor probatorio alguno”.
Pues bien; si esto es así, ¿POR QUÉ LA AUDIENCIA PROVINCIAL NO
APLICA EL MISMO CRITERIO CON RESPECTO DE LOS DICTÁMENES MÉDICOS REFERIDOS EN
EL MOTIVO PRIMERO DE ESTE RECURSO, QUE TAMPOCO HAN SIDO SOMETIDOS AL PRINCIPIO
DE CONTRADICCIÓN, Y, EN CAMBIO, LOS CONSIDERA COMO MEDIO DE PRUEBA VÁLIDO, AL
CALIFICARLOS COMO “PRUEBA DOCUMENTAL”?
Al no admitirse dicho medio de prueba, se ha privado de traer al proceso
un documento en donde se recoge un estudio pormenorizado y exhaustivo realizado
por un profesional (director cinematográfico de prestigio), totalmente ajeno a
las partes interesadas en el pleito. Al no proceder siquiera al visionado del
mismo y ser rechazado de plano, ha influido de modo negativo en el resultado del
proceso, al privar a esta parte de uno de los medios de prueba de que disponía
para la demostración de sus pretensiones.
MOTIVO
CUARTO:
Infracción por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin
indefensión en relación con el derecho a un proceso con todas las garantías y
el derecho a disponer de los medios de prueba pertinentes para la defensa (art.
24, apartados 1º y 2º de la CE).
Esta parte propuso, por escrito de 9 de Diciembre de 1999, como medios de
prueba para practicar en el presente pleito, entre otros, la prueba MAS
DOCUMENTAL PRIMERA, consistente en que se requiera a los demandados Dres. Rubio
y Guix, por medio de su representación procesal, para que aporten a los autos,
historial clínico de Arturo Navarra, comprensivo de todas las pruebas y
estudios realizados a Arturo con anterioridad y durante la intervención de
radiocirugía. Dicha prueba fue admitida por Providencia de 24 de
Octubre de 2001, requiriéndose a los demandados Sr. Rubio García y Sr. Guix
Melcior a través de su representación en autos a fin de que “aporten a
los autos historial clínico de ARTURO NAVARRA, comprensivo de todas las pruebas
y estudios realizados con anterioridad y durante la intervención de radiocirugía”.
Al no cumplir los demandados con semejante mandato, esta parte solicitó
al Juzgado, por escrito de 3 de julio de 2002, que se recordase su cumplimiento
a los mismos, cosa que se hizo por Providencia de 8 de Julio de 2002. Como, pese
a ello, tal cumplimiento no llegó a efectuarse nunca por los demandados ni
tampoco a dar razón alguna de su incumplimiento, esta parte, en su escrito de
conclusiones de 19 de Febrero de 2003, lo puso nuevamente de manifiesto al
Juzgado: “no
ha sido facilitada en ningún momento del proceso por parte de los demandados,
el historial clínico de Arturo, comprensivo de todas las pruebas y estudios
realizados con anterioridad y durante la intervención, pese a ser admitido tal
medio de prueba solicitado por esta parte y pese a insistirse nuevamente por
este Juzgado en Providencia de 8 de Julio de 2002...”.
Pues
bien; como se ha dicho, por parte de los demandados no sólo no se dio
cumplimiento a lo requerido hasta por dos veces por el Juzgado sino que ni
siquiera se dio razón alguna de su incumplimiento, ni siquiera en los escritos
de conclusiones finales, con lo que claramente se ponía de manifiesto la
voluntad obstativa de los demandados a cumplir con semejante mandato judicial.
Pese a ello, el Juzgado, en el apartado d) in fine del Fundamento Jurídico
Séptimo de la Sentencia considera que dicha documentación fue aportada por el
Dr. Guix a la causa penal en su declaración de 22-4-92.
Si ello es así, la primera pregunta que inevitablemente surge es
por qué los demandados no alegaron tal circunstancia en ningún momento del
proceso, pese a ser requeridos por dos veces por el Juzgado a tal fin sin que
tan siquiera hicieron mención alguna de dicho historial en el escrito de
conclusiones. Consideramos que la respuesta es evidente: en modo alguno
la documentación a que se hace referencia en la Sentencia puede considerarse un
historial clínico en los términos que fue solicitado por esta parte y acordado
por el Juzgado “comprensivo de todas las pruebas y estudios realizados con
anterioridad y durante la intervención”.
No existe en el mismo ningún estudio ni ninguna prueba que le
fuera realizada a Arturo con anterioridad a la intervención. Sólo
constan una serie de mediciones y diagramas de radiaciones hechas a Arturo el día
de la intervención. No
consta en este “historial clínico” nada absolutamente referente a las
complicaciones, secuelas, riesgos que dicha intervención pudiera conllevar y,
asimismo, de que se hubiera informado a Arturo de las mismas, así como de
posibles terapias alternativas.
Tampoco
consta ningún estudio psiquiátrico o neurológico que acreditase que la
intervención hecha a Arturo era aconsejable o necesaria por su estado físico o
psíquico, ni tampoco estudio o prueba del cerebro de Arturo (TAC, Resonancia o
semejantes) antes o después de la intervención. Tampoco ninguna anamnesis o
exploración física, evolución del paciente, prescripciones médicas,
tratamiento a seguir por el paciente antes o después de la intervención...
Además, el propio Dr. Guix reconoce, en la prueba de confesión, que no
tuvo en cuenta antes de someter a Arturo a la intervención, que la neurosis
obsesiva no le impedía a éste viajar, conducir coche o esquiar (posición 12ª),
porque “la
indicación del tratamiento no le corresponde”.
Pues
bien: Si la única “historia clínica” aportada a los autos es la del Dr.
Guix y éste manifiesta llanamente que la indicación del tratamiento a Arturo
no le corresponde, ¿quién indicó el tratamiento?, ¿quién
realizó las pruebas pertinentes antes de la intervención o hizo los estudios
adecuados para determinar que la intervención litigiosa era adecuada y/o
conveniente para Arturo? El Dr. Guix viene a decir en su declaración
que él se “lava las manos” en cuanto al tratamiento a aplicar a Arturo, ya
que ello no le corresponde a él. ¿Dónde está, pues, el historial clínico
comprensivo del tratamiento que debía efectuarse a Arturo? Tampoco el otro
demandado, el Dr. Rubio, ha aportado nada al respecto.
El art. 15.2 de la Ley 41/2002, de 14 de Noviembre, básica reguladora de
la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información
y documentación clínica, establece el contenido mínimo de la
historia clínica. Con excepción de lo dicho respecto de las mediciones y
diagramas de las radiaciones, o la firma de un consentimiento genérico sin
ninguna especificación de riesgos o complicaciones, ningún otro requisito mínimo
se ha cumplido.
En cualquier caso, consideramos que no puede entenderse por cumplido el
mandato que realizó el Juzgado a los demandados respecto de la prueba
solicitada por esta parte (“historial clínico de Arturo comprensivo de
todas las pruebas y estudios realizados con anterioridad y durante la intervención”)
y el que sea considerado como cumplido por el Juzgado en la Sentencia de 23 de
Mayo de 2003 (cuando ni siquiera los demandados se han dignado a contestar
algo), en lugar de valorar su incumplimiento o cumplimiento defectuoso,
entendemos, dicho sea con el debido respeto, que infringe los derechos
fundamentales enunciados en el encabezamiento de este Motivo.
Por su parte, la Sentencia de la Audiencia Provincial afirma al respecto:
“Tampoco
estimamos que deba tener especial incidencia en el ámbito de la presente litis
la falta de respuesta en este procedimiento al requerimiento realizado para la
aportación de la historia clínica y de la intervención realizada pues la
documentación aparece en la causa penal tal y como dice el Juzgado a quo sin
que en la fecha en que se produjeron los hechos se hallase en vigor la Ley
41/2002 que en el recurso también se menciona(...) fácil es advertir que poco
podía constar en la historia clínica que sea de interés para el procedimiento
pues lo que desde luego no se alega es que existan pruebas que permitan calibrar
a priori la sensibilidad de cada una de las personas a la radiación”.
Es decir: En una palabra; la Sentencia de la Audiencia Provincial
minimiza el hecho de que no exista apenas historia clínica, con excepción de
los datos dichos anteriormente. Ahora bien; entendemos que ello contradice una
constante jurisprudencia de esta Sala en el sentido de considerar que la
historia clínica es un medio de prueba fundamental a la hora de determinar si
ha existido o no una actuación médica correcta (SSTS de 20-9-1997 y 24-5-1999,
entre otras) y consideramos, por otro lado, que ésta no sólo puede consistir
en recoger unos meros datos de mediciones realizadas por una máquina sino que,
al menos, debe constar el tratamiento que debía darse al paciente, las pruebas
pertinentes antes de la realización de la intervención o los estudios
adecuados para determinar si la intervención realizada a Arturo era adecuada
y/o conveniente.
Y ello con independencia de que en la fecha en que se produjeron los
hechos no se hallase en vigor la Ley 41/2002, por cuanto también este Tribunal
ha considerado que aunque los hechos se produjeran antes de la entrada en vigor
de la Ley 14/1986, General de Sanidad, ello no eximía a los médicos de dar la
información precisa al paciente. A este respecto debe ponderarse que lo que
hace la Ley 41/2002, en su art. 15.2, es recoger unos criterios comúnmente
aceptados por la comunidad médica sobre cuál debe ser el contenido mínimo de
un historial clínico, de acuerdo con una correcta praxis, y que se venían
aplicando desde mucho tiempo atrás. El hecho de que este contenido mínimo no
estuviera positivizado en un texto legal, no debe llevar a la conclusión de que
entonces no pasa nada porque la historia clínica sea apenas inexistente.
La ausencia de dicho medio de prueba ha conllevado un evidente perjuicio
a esta parte, por cuanto pese a su práctica inexistencia (por la ausencia de la
mínima información que debe presidir su contenido), se ha considerado tal
prueba irrelevante, cuando resulta esencial para poder calibrar la actuación de
los facultativos.
A este respecto, consideramos importante traer a colación doctrina
reiterada de esta Sala en el sentido de que:
“Sobre la cuestión de hecho y su
prueba en la responsabilidad médico-hospitalaria es importante, en el presente
caso, la doctrina de esta Sala expresada en las sentencias de 2 de diciembre de
1996, 29 de noviembre de 2002 y 31 de enero de 2003 que ahora se reitera, en
estos términos: "Por ello va reafirmándose el que el deber procesal de
probar recae, también, y de manera muy fundamental, sobre los facultativos
demandados, que por sus propios conocimientos técnicos en la materia litigiosa
y por los medios poderosos a su disposición gozan de una posición procesal
mucho más ventajosa que la de la propia víctima, ajena al entorno médico y,
por ello, con mucha mayor dificultad a la hora de buscar la prueba, en posesión
muchas veces sus elementos de los propios médicos o de los centros
hospitalarios a los que, que duda cabe, aquéllos tienen mucho más fácil
acceso por su profesión. Ello ocurre en el presente caso, en el que se carece,
incluso, de una historia clínica de la paciente, que no sólo hace mucho más
dificultosa la prueba sino que evidencia una falta de, cuando menos, rigurosidad
profesional por parte del propio médico y del mismo centro hospitalario
demandados". Y añade: "en los casos en que se obstaculiza la práctica
de la prueba o no se coopera de buena fe por las partes, sean actoras o
demandadas, a facilitar su producción, cabe que se atenúe el rigor del
principio que hace recaer la prueba de los hechos constitutivos de la demanda
sobre el actor, desplazándola, en su lugar, hacia la parte, (aunque sea la
demandada) que se halle en mejor posición probatoria por su libertad de acceso
a los medios de prueba".
(STS nº 527/2004, de 10 de Junio de 2004).
MOTIVO
QUINTO:
Infracción por vulneración del derecho
a un proceso sin dilaciones indebidas (art. 24.2 CE), en relación con el
derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE).
El presente pleito se inició por demanda interpuesta por esta defensa el
25 de Enero de 1999. La Sentencia de 1ª instancia tiene fecha de 23 de mayo de
2003. Es decir, el proceso ha tardado, en su primera instancia, nada menos que
cerca de cuatro años y medio.
Si bien esta parte no ignora la complejidad del mismo, considera que,
pese a todo, la duración de cuatro años y medio en su primera instancia es un
tiempo, a todas luces, excesivo; a tal efecto debe recordarse que el proceso
estuvo paralizado indebidamente (sin causa alguna que lo justifique) desde la
Propuesta de Auto de 12 de Noviembre de 1999, en la que se acordó abrir el
primer período probatorio, hasta que por Providencia de 24 de Octubre de 2001
se acuerda abrir el segundo período para la práctica de la prueba; es decir,
cerca de dos años en los que apenas hubo actividad procesal alguna. Y ello pese
a existir varios escritos recordatorios por esta parte en tal sentido (escritos
de 29 de mayo de 2001 y de 27 de septiembre de 2001).
Y si bien, como dice la Sentencia de la Audiencia Provincial, ello no
puede “hacer variar la sentencia recaída en el procedimiento la
ciertamente larga duración del mismo”, no es menos cierto que, aunque no
haga variar la sentencia, constituye, de por sí, una violación de un derecho
fundamental recogido en el art. 24.2 de la Constitución.
Por tanto, consideramos que el dilatado tiempo de duración del proceso
en primera instancia, junto con la existencia de cerca de dos años en los que
el proceso estuvo prácticamente paralizado, y junto con la avanzada edad de mi
mandante (cuenta en la actualidad con 74 años), hace que la legítima pretensión
de mi representada de que se haga justicia respecto de la atroz muerte que tuvo
su hijo causada por la intervención de los demandados, pueda convertirse en un
derecho hipotético y vacío de contenido, frustrando, de este modo, el derecho
de mi patrocinada a la obtención de la tutela judicial efectiva por violación
del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.
MOTIVOS
DE PROCEDENCIA DEL RECURSO DE CASACION
-I-
El recurso fue oportunamente preparado, conforme a lo dispuesto en el
art. 479 de la LEC.
-II-
El recurso se fundamenta en la infracción de normas aplicables para
resolver cuestiones objeto del proceso, de conformidad con lo establecido en el
art. 477.1 LEC.
-III-
El artículo 477.2, apartado 2º, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que
establece la procedencia del Recurso de Casación contra las Sentencias dictadas
en apelación, cuando la cuantía del asunto excediere de 150.000 euros.
-IV-
Según se dispone en el art. 478.1 de la LEC, el conocimiento del
presente recurso corresponde a la Sala 1ª del Tribunal Supremo, debiendo
presentarse ante el Tribunal que hubiese dictado la sentencia recurrida.
-V-
El art. 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial que establece que
“en
todos los casos que según la Ley proceda Recurso de Casación, será suficiente
para fundamentarlo la infracción de precepto constitucional”
MOTIVOS
DEL RECURSO
MOTIVO
PRIMERO:
Se invoca por infracción de los arts. 1.101 y siguientes y 1.902 del Código
Civil (responsabilidad contractual y extracontractual del personal sanitario),
en relación con el art. 10, apartados 5º y 6º de la Ley 14/1986, General de
Sanidad, y en conexión con el derecho fundamental al consentimiento informado
y, por ende, el derecho a la vida, a la integridad física y a la libertad de
conciencia, a la libertad personal, a decidir por sí mismo en lo atinente a la
propia persona y a la propia vida y consecuencia de la autodisposición sobre el
propio cuerpo (STS, Sala 1ª, de 12 de Enero de 2001, nº 3/2001).
Bien es cierto, como dice la Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 5
de Barcelona, 23 de Mayo de 2003 (posteriormente ratificado por la Sentencia de
la Audiencia), que el hijo de mi representada firmó un Documento que “no
contiene una enumeración específica de los posibles efectos secundarios y
complicaciones que podían surgir”,
a lo que añadiríamos nosotros tampoco contiene ningún posible riesgo, ningún
eventual tratamiento alternativo ante la intervención que se le iba a realizar,
ninguna circunstancia o dato concreto y particular al caso, sino únicamente una
expresión ambigua y abstracta y a todas luces insuficiente.
Ahora bien; dicha Sentencia pretende salvar tal vacío informativo,
afirmando que el “Sr. Navarra era una persona independiente, que sabía lo
que quería, que tenía un gran sentido práctico y de la lógica... que sabía
escuchar y pedir consejos y opiniones de todos, hasta llegar a sus propias y
decisivas conclusiones ... meticuloso, que pregunta y comprueba todo varias
veces y que cuando llega a una conclusión la lleva adelante y requirió todo
tipo de detalles sobre la intervención y sus riesgos, habiéndosele asegurado
según se sostiene, que no existía riesgo de ningún tipo, no resulta razonable
inferir entonces que no observara el mismo cuidado y atención cuando firmó un
escueto documento en el que prácticamente sólo se alude a posibles efectos
secundarios, complicaciones y circunstancias imprevisibles que podían surgir.
Es decir, cuando aquél accedió a firmar dicho documento fue porque recibió la
información que ahora la actora niega que le fuera facilitada...”
Efectivamente, es cierto lo que se dice sobre la personalidad y modo de
ser del hijo de mi patrocinada, pero eso, en modo alguno, lleva a inferir que
recibiera la información adecuada por parte de los demandados; y no por su
forma de ser, que fuera despreocupada, negligente o irresponsable, sino
porque la información que se le dio, reflejada en el Documento nº 1 bis,
escrito por el propio Arturo de su puño y letra, revela que no se le informó
que la intervención que se le iba a realizar conllevara efectos secundarios,
complicaciones o riesgos, sino totalmente al contrario: toda la información que
recibió Arturo de la intervención fue positiva, que no existía riesgo alguno
ni ninguna complicación. Dice textualmente el Documento en cuestión:
“- No se me alterará ninguna facultad intelectual. - No se
me alterará ninguna facultad artística. - No se me alterará ninguna facultad
psicológica, mental, etc. - No se alterará ninguna facultad física. - No se
alterará ninguna facultad de ningún tipo / - Podré hacer yoga. Podré hacer
todo exactamente igual que cualquier persona. Seré absolutamente normal en
todos los aspectos como cualquier otra persona. La operación en sí misma no me
limita en nada. Puedo dejar de fumar y cambiar de dieta cuando quiera”
Luego efectivamente es cierto, tal como se sostiene en la Sentencia de
que “el Sr. Navarra era una persona independiente, que sabía lo que quería,
que tenía un gran sentido práctico y de la lógica... que sabía escuchar y
pedir consejos y opiniones de todos, hasta llegar a sus propias y decisivas
conclusiones ... meticuloso, que pregunta y comprueba todo varias veces y que
cuando llega a una conclusión la lleva adelante y requirió todo tipo de
detalles sobre la intervención y sus riesgos...”. El problema no
está en Arturo; está en que no se le dio una información adecuada que
abarcase los riesgos, complicaciones y alternativas, sino que, por el contrario,
se le dio una información falseada, que no correspondía con la realidad, toda
positiva.
Lo que no resulta de recibo, a juicio de esta parte, es la tesis
sostenida por la Sentencia del Juzgado de 1ª instancia al respecto: Dada la
forma de ser de Arturo, seguro que éste recibió la información adecuada, como
si el problema de recibir o no dicha información pudiera depender de la forma
de ser o del carácter del paciente; pero, ¿cómo puede concebirse semejante lógica?
Porque, por esta regla de tres, se llegaría al absurdo de considerar que un
paciente que sea “persona independiente”, que “sepa lo que
quiere”, que tenga “un gran sentido práctico y de la lógica”,
que “sepa escuchar y pedir consejos y opiniones de todos, hasta llegar a
sus propias y decisivas conclusiones” y que sea “meticuloso,
que pregunte y compruebe todo varias veces y que cuando llegue a una conclusión
la lleve adelante”, nunca nadie podría estar mal informado, lo que
conllevaría, automáticamente, a exonerar de responsabilidad profesional, en
este sentido, a la práctica totalidad de los facultativos que han sido
condenados por no dar la información adecuada al paciente, puesto que la
inmensa mayoría de pacientes pueden ser clasificados dentro del perfil
anteriormente descrito.
Pues no; se habrá de convenir con esta parte que la inferencia realizada
en la Sentencia del Juzgado de 1ª instancia, en modo alguno, puede resultar
razonable. La información adecuada que recibe o no el paciente depende, como es
reiterada doctrina jurisprudencial, del grado de diligencia de los facultativos
demandados, de si éstos han cumplido o no con sus deberes profesionales, también
en cuanto al derecho a la información que tiene el paciente, y no del grado de
meticulosidad, responsabilidad, independencia, sentido práctico y lógico del
paciente o de si éste “sabe escuchar y pedir consejos y opiniones de todos
hasta llegar a sus propias y decisivas conclusiones y que cuando llega a una
conclusión la lleva adelante” (¿Y quien no?)
Por su parte, la Sentencia de la Audiencia Provincial de 9 de Junio de
2004 manifiesta, en su Fundamento de Derecho Cuarto:
“En
el presente caso el Sr. Navarra firma un documento antes de la intervención
(...) Si ciertamente no se describen o detallan los concretos riesgos se lee que
se ha informado de los posibles efectos secundarios. Si el riesgo de muerte no
se contemplaba por lo improbable de éste no cabe estimar que debía ser
informado del mismo. Y claro está que de haber sabido que el pequeñísimo
riesgo existente se materializaría en su persona no hubiese consentido en ser
intervenido (...)”
Ante ello debe significarse lo siguiente:
1º) El Dr. Rubio, en el Documento nº 7 aportado por esta parte junto
con el escrito de Demanda, manifiesta al inicio de la 2ª página de tal
Documento que la intervención realizada por ellos “no tiene ninguna
mortalidad ni morbilidad”. Lo cual es rotundamente falso, como se
desprende, de modo diáfano, de las declaraciones de los especialistas en la
materia que han depuesto en el presente proceso.
2º) El Dr. Guix, en su declaración en este proceso, manifiesta que a
Arturo no se le informó de que la intervención le podría acarrear la muerte,
por cuanto considera que no es una consecuencia posible de la intervención.
3º) En lo que el Juzgado de 1ª instancia considera “historial clínico”
[apartado d) in fine del Fundamento Jurídico Séptimo de la Sentencia de
23 de mayo de 2003], nada se dice sobre los riesgos, complicaciones y
alternativas que debieron decirse al paciente.
4º) Además, en este punto, los demandados se contradicen en la prueba
de confesión judicial. Es decir, éstos abiertamente se contradicen en las
contestaciones a las posiciones 1ª, 4ª, 6ª y 10ª (idénticas para ambos). Y,
en esta última, mientras el Dr. Rubio afirma que la hoja de
consentimiento se firmó por Arturo una hora y media antes de la intervención,
el Dr. Guix afirma que fue firmada el día de la primera visita, es decir, días
antes de la intervención
Luego, si el Dr. Rubio considera que la intervención que le realizó
a Arturo no tiene ninguna mortalidad ni morbilidad, y ello coincide también,
sustancialmente, con la opinión del Dr. Guix, ¿cómo iban a informar a Arturo
de algo que, según ellos, es inexistente? Además, nada se hace
constar, respecto de la información que proporcionaron a Arturo ni en el
Documento genérico que éste firmó (donde nada concreto y particularizado se
especifica), ni tampoco en lo que la Sentencia considera “historia clínica”.
Y es que a todo esto, la carga de la prueba de que se ha facilitado
la información adecuada y exigible por la ley al paciente, corresponde al médico
(SSTS, Sala 1ª, de 16 de Octubre de 1998, de 28 de Diciembre de 1998, de 19 de
Abril de 1999, de 7 de Marzo de 2000, entre otras). Y en el presente caso, los
demandados, en modo alguno, han probado que se diera al paciente la información
adecuada de los riesgos, complicaciones, efectos secundarios y alternativas de
la operación practicada. Ni es razonable la inferencia realizada por la
Sentencia del Juzgado de 1ª instancia de 23 de Mayo de 2003 al respecto, basándose
en la forma de ser del paciente, ni tampoco sirve el Documento genérico y
abstracto que firmó Arturo, donde no se especifica absolutamente nada al
respecto. Por consiguiente, con este actuar profesional, los demandados
asumieron por sí solos los riesgos de la intervención, en lugar del paciente,
ya que se trata de omisiones culposas por las que se debe responder, derivadas
de que la información ha de ser objetiva, veraz, completa y asequible (SSTS,
Sala 1ª, de 23 de Abril de 1992 y de 26 de Septiembre de 2000, nº 849/2000,
entre otras).
Asimismo, como se ha dicho antes, la Sentencia de la Audiencia Provincial
considera que si “el riesgo de muerte no se contemplaba por lo improbable
de éste no cabe estimar que debía ser informado del mismo”. Como también
se ha dicho, las declaraciones de los especialistas que han depuesto en el
proceso hablan claramente de un riesgo de muerte; pequeño, pero existente (véase,
a modo de ejemplo, declaraciones de D. Juan Luis Valverde, Director del
Instituto Toxicológico de Barcelona). Luego, aunque fuere pequeño, dicho
riesgo debió haberse dicho al paciente.
Al respecto, consideramos de gran relevancia y de aplicación al caso
presente, lo manifestado en la Sentencia de este Tribunal nº 560/2004, de 22 de
Junio de 2004:
“Por otra parte, la falta de documento alguno acreditativo de que el
demandado-recurrido informara a la actora-recurrente de ese 0'44% de
posibilidades de necrosis como riesgo típico de la intervención difícilmente
permite aceptar la pura y simple conjetura, más que presunción, del tribunal
sentenciador sobre la suficiencia de la información facilitada a la paciente.
En realidad, si se lee con atención el razonamiento que dicho tribunal dedica a
este punto, trascrito en el fundamento jurídico tercero de esta sentencia de
casación, es fácil advertir una contradicción insalvable: como el porcentaje
de posibilidades de la necrosis era muy bajo, la falta de información sobre ese
riesgo sería intranscendente, conclusión inaceptable porque supone tanto como
exculpar al médico del daño causado por ser éste un riesgo típico de la
intervención y, al propio tiempo, eximirle de su deber de informar a la
paciente de ese mismo riesgo típico por darse en muy pocos casos. El
razonamiento correcto, en suma, es precisamente el contrario, porque si la
intervención quirúrgica no era estrictamente necesaria, el deber del cirujano
de informar a la paciente de todas las complicaciones posibles, lejos de perder
importancia, cobraba una especial intensidad”
En tal Sentencia se habla de un riesgo del 0,44% de posibilidad de
necrosis; pero, aun así, entiende este Tribunal que debió ser informado el
paciente del mismo. Pero, asimismo, en dicha Sentencia se formula una cuestión
que consideramos enteramente aplicable al caso presente, la contradicción
insalvable de exculpar al médico por ser un riesgo típico de la intervención
y, al propio tiempo, eximirle de su deber de informar a la paciente de ese mismo
riesgo típico por darse en muy pocos casos. Consideramos que en el asunto aquí
debatido se produce análoga contradicción: se absuelve a los demandados por
ser un riesgo típico de la intervención, pero al mismo tiempo, se les exime
del deber de informar al paciente de ese mismo riesgo típico por darse en muy
pocos casos.
Asimismo, entendemos que en el caso presente, la intervención realizada
a Arturo no era estrictamente necesaria, toda vez que aunque padecía neurosis
obsesiva, dicha enfermedad es padecida por muchas personas, sin que éstas
tengan la necesidad de someterse a intervención alguna, sino que con un
tratamiento estrictamente farmacológico hacen frente a la misma. Por otro
parte, debe tenerse en cuenta que los intentos de autolisis de Arturo fueron
debidos a la conmoción que le supuso la muerte de su padre y todos antes
de incorporarse a filas. Como se ha dicho en el escrito de Demanda y no
ha sido discutido por ninguno de los demandados, el 12 de Enero de 1984 Arturo
se incorporó al Servicio Militar y estuvo en el Ejército (en Ceuta) hasta el
15 de Abril de 1985 y que durante este año y medio que estuvo en el ejército,
Arturo no presentó ninguna sintomatología y ni siquiera tuvo necesidad de
medicarse. Después de cumplir el Servicio Militar, como se ha dicho, no presentó
ningún intento de autolisis.
Por último, consideramos inaceptable que la Sentencia de la Audiencia
Provincial utilice un supuesto consentimiento (del que nada se sabe en este
proceso sobre sus características ni existe constancia fehaciente del mismo) de
Arturo para la realización de una segunda intervención, hecha por otro
facultativo distinto de los demandados y en otro centro médico, varios meses más
tarde, para exonerar a los demandados en este litigio, de su deber de
cumplimiento de suministrar la información pertinente al paciente. Consideramos
que no es admisible disculpar una negligencia en el deber de información que
incumbía a los demandados en base a que, posteriormente, varios meses más
tarde, el hijo de mi mandante se sometió a otra intervención, y que el
supuesto consentimiento a esa otra intervención (supuestamente más complicada)
lleve a disculpar e ignorar la falta de información de la primera.
Consideramos, dicho sea con el debido respeto, tal conclusión simplemente
inaceptable y vulneradora de los derechos fundamentales que han sido enunciados
en el encabezamiento de este Motivo.
¿Qué hubiese sucedido, entonces, de no someterse el hijo de mi mandante
a la 2ª intervención?; ¿Entonces sí que a los aquí demandados se les podría
reprochar su incumplimiento en el deber de información de su propia intervención?;
¿Cómo puede quedar el determinar si los demandados han cumplido o no con
su deber de informar al paciente en su propia intervención, a expensas de si el
paciente luego se reinterviene o no?; Y si, hipotéticamente, en la
segunda intervención también se hubiese infringido el derecho de informar
adecuadamente al paciente, entonces, ¿qué ocurriría?, ¿que una negligencia
“taparía” otra negligencia? Bastan simplemente estas preguntas que se
pueden formular a raíz de la tesis sostenida por la Sentencia de la Audiencia,
para darse cuenta que, en absoluto, puede ser respetuosa con el derecho del
paciente a la autodisposición sobre el propio cuerpo.
Por lo demás, es rotundamente falso lo afirmado en la Sentencia de la
Audiencia cuando dice “(...). Y desde luego cabe pensar que la respuesta es
afirmativa pues en otro caso no hubiese aceptado el riesgo de la intervención
posterior por radiofrecuencia más arriesgada que la que nos ocupa según
se dice en la demanda y se halla acreditado en autos” (folio 11, in
fine). En primer lugar, en la demanda nada se dice, ni por asomo, de lo que
aquí se afirma respecto al riesgo de la intervención por radiofrecuencia. Y,
en segundo lugar, cuando dice que se halla acreditado en los autos, tampoco dice
dónde, en que parte de los mismos está acreditado y bajo qué fundamentación.
Asimismo, también consideramos cuanto menos discutible la inferencia
realizada en la Sentencia de que “cabe pensar que la respuesta es
afirmativa (...)”. Esta parte entiende que el asunto es mucho más simple,
que la pregunta que debe hacerse en todo caso es: ¿Se le suministró al
paciente, por parte de los demandados, la información adecuada comprensiva de
los riesgos, complicaciones y secuelas, de los
concretos y particularizados riesgos de morbilidad y mortalidad que podrían
darse? Y esta parte considera, a la luz de todo lo expuesto, que la respuesta
debe ser negativa. Lo demás, la utilización de la segunda intervención para
formular hipótesis y cábalas, creemos, simple y llanamente, que está de más.
La Sentencia de este Tribunal nº 783/2003, de 22 de Julio de 2003, en línea
con lo acabado de decir, consideró al respecto, que no resulta admisible el
utilizar una supuesta información dada en una intervención para justificar la
carencia de información en otra:
“Se trata por tanto de
una información anterior, admitiendo su existencia, pero no una información
actualizada, puntual y precedente a la intervención objeto del pleito llevada a
cabo en junio de 1.988. El Tribunal de Instancia atendió decididamente que se
emitió información suficiente por el solo hecho de que el 22 de abril de 1.987
se sometió la demandante a una operación de "lifting", llevada a
cabo por el demandado, "lo cual permite suponer que tanto en esta primera
operación como en la segunda de la que surge el pleito fue informada
correctamente". Sin dejar de lado que no consta para nada en el
historial clínico de la recurrente, aportado con la contestación, que se
hubiera efectuado algún tipo de información, no procede admitir que la
información anterior resulte vigente y eficaz y pueda proyectarse a la operación
que es objeto de este proceso (...)”
En definitiva, consideramos aquí aplicable lo que manifestábamos en el
Fundamento de Derecho X de nuestro escrito de Demanda, de que se ha vulnerado en
el caso presente el “Art. 10 de
la Ley 14/1986, de 25 de Abril, General de Sanidad, apartado 5º, del derecho de
todos “a que se les dé en términos
comprensibles, a él y a sus familiares o allegados, información completa y
continuada, verbal y escrita sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico
y alternativas de tratamiento”
y apartado 6º “a la libre elección entre las opciones que presente el
responsable médico de su caso, siendo preciso el previo consentimiento
escrito del usuario para la realización de cualquier intervención...”
En tal sentido,
debe advertirse “previamente al
paciente de los riesgos de la misma (la
intervención), de los que se presentarían en caso de no realizarla y de las
posibles alternativas terapéuticas”, reseñándose a continuación que de
no hacerse así, los facultativos demandados “asumieron
los riesgos por sí, en lugar del enfermo llamado a prestar su consentimiento
tras una información objetiva, veraz, completa y asequible”
[SSTS de 23 de Abril de 1.992 y 18 de Febrero de 1.997]. En idéntico
sentido: “resulta indispensable
explicar a la enferma en que consistía ese riesgo, y obtener previamente su
autorización; consentimiento que debió constar de una forma explícita,
clara y concluyente, para que el facultativo no responda del acaecimiento del
evento dañoso, aun en el supuesto en que se dé una ausencia de culpabilidad”
[STS de 31 de Julio de 1.996].”
MOTIVO SEGUNDO:
Se invoca por infracción de los arts. 1.101 y siguientes y 1.902 del Código
Civil (responsabilidad contractual y extracontractual del personal sanitario),
en relación con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo con respecto
de la responsabilidad objetiva respecto de los daños causados por los servicios
sanitarios, de conformidad con lo establecido en el art. 28 de la Ley 26/1984,
de 19 de Julio, general para la defensa de consumidores y usuarios, aplicable
también a la actividad médica (SSTS Sala 1ª de 29 de Noviembre
de 2002 y 31 de Enero de 2003)
Tal como se expone en el Fundamento de Derecho V de la Demanda, los arts.
1, 26 y 28 de la Ley 26/1984, General para la defensa de consumidores y
usuarios, la utilización de unos servicios (art. 26) por el consumidor, entre
los que se incluyen los sanitarios (art. 28.2) y la producción de un daño,
genera la responsabilidad objetiva que desarrolla el Capítulo VIII (arts. 25 y
ss.).
En el caso concreto del hijo de mi mandante, a Arturo se le realizó una
intervención que lo que pretendía intrínsecamente era una mejora de su
calidad de vida y evitar la dependencia que éste poseía respecto de los
medicamentos que tomaba por el padecimiento de neurosis obsesiva. La no-obtención
del resultado apetecido, junto con la consecución como efecto colateral del daño
peor que se le puede causar a un ser humano, como es el de la propia muerte
después de una dolorosa agonía de varios años, resulta obvio que, por tal
circunstancia en sí misma considerada y con independencia de lo manifestado en
los otros Motivos del presente recurso, genera la responsabilidad establecida en
el Capítulo VIII de la meritada Ley.
MOTIVO
TERCERO:
Se invoca por infracción de los arts. 1.101 y siguientes y 1.902 y 1.903 del Código
Civil (responsabilidad contractual y extracontractual en materia sanitaria), en
relación con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo con respecto de
la responsabilidad objetiva respecto de los daños causados por los servicios
sanitarios, de conformidad con lo establecido en el art. 28 de la Ley 26/1984,
de 19 de Julio, general para la defensa de consumidores y usuarios, respecto
del centro hospitalario (Clínica Dexeus),
Según constante jurisprudencia del TS, el art. 1903 CC entraña una responsabilidad
directa del centro hospitalario, que no se halla subordinada en su aplicación a
la previa determinación e individualización de un responsable. También en
estos casos es aplicable el art. 28.2 de la Ley General para la defensa de los
consumidores y usuarios, que somete al régimen especial de responsabilidad
objetiva a los servicios sanitarios, al presumirse “iuris et de iure” que éstos
incluyen las garantías y controles a que se refiere el art. 28, párrafo 1º de
la meritada Ley.
Es decir, la responsabilidad del centro hospitalario es de carácter
objetivo, cubriendo los daños originados en el correcto uso de los
servicios, sólo excluida cuando los daños y perjuicios estén causados por
culpa exclusiva de la víctima (art. 25 de la Ley 26/1984) o cuando estemos ante
un caso fortuito o de fuerza mayor, entendidos como sucesos imprevisibles e
inevitables. Pero, tales excepciones deben oponerse y ser probadas por el centro
demandado (STS, Sala 1ª, de 9 de Junio de 1998).
En el caso presente, de la prueba de confesión del demandado Dr. Guix
realizada a instancia de la Clínica Dexeus, éste manifiesta que tenía relación
de dependencia con el Instituto Dexeus, puesto que pertenecía al
denominado “cuerpo facultativo del Instituto”. Asimismo, en el digamos
“historial clínico” o mejor dicho, “nota de mediciones y diagramas”
aportada por el Dr. Guix en la causa penal, según refiere la Sentencia en el
apartado d) in fine del F.J. Séptimo, su encabezamiento es el siguiente:
“Cálculo de tratamiento de cerebro. Radiación de CO-60. Dres. Guix.
Instituto Dexeus. Dpto. de RADIOTERAPIA”.
Asimismo, con respecto de la prueba de confesión del representante legal
del Instituto Dexeus, reseñar que éste, a preguntas de esta parte, manifiesta
que es cierto que dicho Instituto pactó el pago de un canon con el Dr. Guix en
el año 1988, que le daba derecho a éste a compartir y utilizar el logotipo de
la Clínica Dexeus y que el pago de dicho canon fue hecho en base a la relación
de mutua confianza del Instituto Dexeus con el Dr. Guix. Y en el mismo sentido,
según se refiere en la Sentencia (F.J. Noveno in fine), en el exterior
del edificio donde se ubica la consulta del Dr. Guix, existe un rótulo del
citado Instituto, como así manifiesta el representante legal en la prueba de
confesión (Posición 6ª).
También debe tenerse en cuenta, en este sentido, lo manifestado por la
testigo Soledad Morcillo, de que a la consulta del Dr. Guix se accedía por la
puerta principal del Instituto Dexeus, existiendo abundantes señalizaciones de
tal consulta en el interior de la clínica.
En definitiva, que el Instituto Dexeus no puede reputarse ajeno a los
hechos aquí denunciados y que su responsabilidad, de conformidad con la
doctrina del TS anteriormente expuesta, debe considerarse de índole objetiva,
dada la relación de dependencia del demandado Dr. Guix con respecto a dicho
Instituto y dado de que el Instituto no ha probado que los perjuicios causados a
Arturo fueran de su culpa exclusiva o que fueran ocasionados por un caso
fortuito o de fuerza mayor.
MOTIVO
CUARTO:
Se invoca por infracción de los arts. 1.088 (“Toda obligación consiste en
dar, hacer o no hacer alguna cosa”), 1.089 (“Las obligaciones nacen de la
ley, de los contratos y cuasi contratos y de los actos y omisiones ilícitos o
en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia”)
y ss. del Código Civil, con respecto a las obligaciones. Asimismo,
violación de los Arts. 1.103 (“La responsabilidad que proceda de la
negligencia es igualmente exigible en el cumplimiento de toda clase de
obligaciones; pero podrá moderarse por los Tribunales según los casos”),
1.104 (“La culpa o negligencia del deudor consiste en la omisión de aquella
diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las
circunstancias de
las personas, del tiempo y del lugar”), en relación con el Art. 1.902 y
concordantes del Código Civil sobre la responsabilidad extracontractual o
aquiliana.
Todo ello en el sentido dado por este Tribunal en las Sentencias de 8 de
Noviembre de 1.990, 31 de Diciembre de 1.996 y 17 de Septiembre de 1.998: “Es
de mantener el concepto moderno de culpa que no consiste solamente, según el
criterio clásico, en la omisión de la diligencia exigible según las
circunstancias del caso, ya que actualmente se ha ampliado el concepto de culpa
para abarcar aquellas conductas donde hay negligencia sin una conducta antijurídica
y aquellas otras en que partiendo de una actuación diligente y lícita, no sólo
en su inicio sino en su desarrollo, se entiende existente también conducta
culposa en virtud de un resultado socialmente dañoso que impone la desaprobación
de la acción o de la conducta por ser socialmente reprobada”
Y puesto en relación con la reiteradísima doctrina jurisprudencial que
señala que en estos casos concurren dos tipos de culpa: el médico negligente o
incumple o cumple mal su obligación CONTRACTUAL, pero a la vez infringe el
principio general de “no dañar a nadie”
(CULPA EXTRACONTRACTUAL). Por ello, ambas acciones pueden acumularse y
compatibilizarse:
“Cuando un hecho dañoso es violación de una obligación
contractual y, al mismo tiempo, del deber general de no dañar a otro, hay una
yuxtaposición de responsabilidades (contractual y extracontractual), y da lugar
a acciones que pueden ejercitarse alternativa y subsidiariamente, u optando por
una o por otra, o incluso proporcionando los hechos al juzgador para que éste
aplique las normas en concurso (de ambas responsabilidades) que más se acomoden
a aquellos, todo ello en favor de la víctima y para lograr un resarcimiento del
daño lo más completo posible” (SSTS
de 6 de Octubre de 1.992, de 15 de Febrero de 1.993 y de 6 de mayo de 1.998)
El primer problema que se le plantea a esta parte en desarrollar este
Motivo reside, esencialmente, y a juicio de esta defensa, en la falta de una
clara exposición de hechos que deben ser considerados probados. Es decir; tanto
la Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia como la de la Audiencia Provincial,
hacen una enumeración exhaustiva de dictámenes e informes médicos de los que
resulta difícil entresacar, con una mínima precisión, que hechos deben ser
considerados probados en medio de la maraña de terminología médica.
A todo ello, además, debe añadirse equivocaciones notorias de la
Sentencia de la Audiencia Provincial con respecto de la segunda intervención
que le fue realizada a Arturo por el Dr. Burzaco. De entrada, conviene aclarar
que dicha intervención, en modo alguno, consiste en suministrar radiación al
paciente, por cuanto la intervención que sí implicaba radiación fue
justamente la que es objeto del presente litigio, realizada por los aquí
demandados. Se dice esto por cuanto la Sentencia de la Audiencia Provincial, en
el folio 14, dice: